Viernes, agosto 19, 2022

Alicia, Kelsen y yo: Qué es el derecho /IV

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He acudido a la filosofía para entender mejor el derecho, y he querido ser jurista para convertir en asunto de meditación filosófica una realidad que hunde sus raíces en las necesidades y afanes de la vida práctica. Eduardo García Maynez

En los sistemas jurídicos de inspiración romana, la interrogante sobre la relación entre poder y derecho se resuelve examinando la privilegiada importancia teórica y política que a lo largo de siglos se ha dado a la exaltación del “derecho romano” como fuente histórica de las instituciones jurídicas que han servido de modelo para la organización política y social de los países de cultura occidental, sobre la base de velar u ocultar en detrimento de la verdad [Lo primero que debe aprender una niña es a decir la verdad. Lo segundo a pensar antes de hablar. Y lo tercero a apuntarlo todo para no olvidarse de nada] un hecho fundamental:

Tenemos que examinar…las características principales de cada una de las etapas de la historia última del derecho romano, sin olvidar que ese derecho es la expresión de la voluntad del monarca: el autócrata es el único legislador. (Baynes, Norman Hepburn, El imperio bizantino, México, FCE, 1949 (reimpr. 2014), Breviarios número 5, p. 153)  

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Este hecho debería marcar nuevos derroteros para la teorización sobre el derecho y el Estado, pues, aunque ayuda a dilucidar el problema de la relación entre poder y derecho, deja intacto otro: ¿en beneficio de quién o quiénes debe legislar el autócrata? La realidad del derecho está en lo que dicen sus normas, pero sobre todo en los resultados concretos de su aplicación social; al imponer determinados comportamientos humanos, el derecho cumple la función de ser instrumento para organizar a una sociedad con afán de dotarla de unidad y realidad social específica. La relación entre poder y derecho debe buscarse en la “eficacia” de este último, es decir, que tanto se obedece o se cumple:

Si en lugar del concepto de realidad –como eficacia del orden jurídico- se recurre al concepto de poder, el problema de la relación entre validez y eficacia del orden jurídico, pasa a coincidir con el mucho más corriente de la relación entre derecho y poder. Y la solución aquí intentada no es más que la formulación científica exacta de la vieja verdad: el derecho, por cierto, no puede darse sin poder, pero, con todo, no es idéntico al poder. Es, en el sentido de la teoría aquí desarrollada, un determinado orden (u organización) del poder. (Hans Kelsen, Teoría pura del derecho).  

Aquí está la enseñanza básica que no puede olvidarse: el derecho es un determinado orden (u organización) del poder. En aquellas sociedades donde una muy amplia porción de su población padece desempleo, miseria, ignorancia, enfermedad; sufre por la gran criminalidad; se ve orillada a emigrar en busca de mejores horizontes de vida; vive con desconfianza o rechaza la representación política que se erige a base de procesos electorales poco confiables o francamente cuestionados, así como los medios y métodos de gobernar; a pesar de lo cual, mediante sus impuestos, paga grandes sueldos a los hombres que ejercen autoridad; donde la impartición de justicia es lenta, dosificada, o usada para castigar inocentes o cubrir impunidades; una sociedad que mira horrorizada la decapitación, incineración o desaparición forzada impune de sus hombres y la trata de sus mujeres; y el florecimiento de la delincuencia organizada como rentable actividad paraempresarial. En fin, la existencia de una gran mayoría de la población cuya vida social oscila entre, el desempleo y el ansia de sacarse un premio; la pobreza y el consumismo; la ignorancia y el deseo de fama televisada; la angustia de no ser presa de la delincuencia; votar por convicción o vender el voto; el miedo entre la presunta honestidad del candidato y la corrupta voracidad del ungido “constitucional” (¡Pues debe ser un país muy mezquino!- dijo la Reina Roja) o aquella de no poder distinguir de quién cuidarse más, si del delincuente o de la autoridad (-Esta gente no juega limpio- le decía Alicia al Gato en tono de queja- y además se pasan la vida peleándose y arman tal escándalo que no hay quien se entienda. Para ellos, el juego no tiene reglas, o si las tiene nadie se molesta en cumplirlas). ¿Qué papel juegan, en todo esto, el derecho y el poder, considerando que los hombres que detentan el poder político son los que imponen las normas del derecho? ¿A través de las normas jurídicas se crea una realidad social o ésta espera ser corregida por ellas? ¿Bajo qué premisa puede o debe comenzarse un análisis científico capaz de descifrar estas interrogantes? (-El Conejo Blanco se caló las gafas y preguntó: -¿Por dónde quiere su Majestad que comience? –Comienza por el comienzo –le dijo el Rey, con toda gravedad- continúa con la continuación y finaliza en el final. Y luego párate). 

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Las teorías del derecho expuestas por autores convencidos de que en la letra de la ley, es decir, en el discurso legislado, es posible encontrar respuesta a toda problemática que pueda surgir de la cotidiana coexistencia entre las instituciones políticas y los particulares o, de éstos entre sí; dejan fuera de consideración las tres aristas principales con las que el derecho es utilizado para organizar a una sociedad: a) el doble plano de voluntad de la norma que describe Kelsen: “Mas, no es solamente, quizás, el interés del acreedor concreto, lo protegido por la norma jurídica que obliga al deudor; es más bien el interés asumido por la autoridad jurídica de la comunidad jurídica en el mantenimiento de un determinado sistema económico.“; b) los alcances de la “interpretación jurídica”, de la que nuestro autor dice: “La representación en que se funda la teoría tradicional de la interpretación, a saber: que la determinación del acto jurídico por cumplirse, no efectuada por la norma jurídica por aplicar, pueda obtenerse mediante alguna especie de conocimiento del derecho ya existente, es un autoengaño lleno de contradicciones, en cuanto es contrario a los presupuestos de la posibilidad de una interpretación. La pregunta de cuál sea la posibilidad “correcta”, en el marco del derecho aplicable, no es –según los supuestos previos- ninguna pregunta dirigida al conocimiento del derecho positivo, no es una pregunta teórica-jurídica, sino que es un problema político.”; y, c) la función política que desempeña la interpretación jurídica:

“Al final la interpretación que prevalece, la que rige la vida de la comunidad, es la que los señores de la toga (probablemente tan solo la mayoría de ellos) validaron como constitucionalmente atinada. El poder de la “última palabra” convierte en “correcta” a la que en otras circunstancias apenas sería una de las respuestas posibles.” (Salazar Ugarte, Pedro, “Justicia constitucional y democracia: el problema de la última palabra”, en Vázquez, Rodolfo (Comp.), Corte, jueces y política, México, Fontamara-Nexos, 2007, p. 44.)

La descategorización lingüística a que nos referimos en la parte III de esta serie, tiene visos de ideologización al desplazar el centro de atención de juristas, académicos, teóricos, y filósofos hacia el entramado normativo, es decir, hacia el discurso legislado, relegando intencionalmente el concepto de “eficacia del derecho” [Para un observador externo que ignore las reglas de un juego, es difícil saber, como ha advertido Wittgenstein, si esas reglas se cumplen o no. (…) Alicia llega a la conclusión de que las reglas del juego no se cumplen, lo cual viene a ser, en la práctica, lo mismo que negar que las haya] restando importancia, minimizando u ocultando el diverso concepto que atiende a las relaciones que el derecho genera entre seres humanos con poder y sin él: “eficiencia gubernamental”. En los sistemas jurídicos de tradición romana el jefe de Estado es, también, jefe de gobierno y concentra las funciones de mando y dirección de la estructura estatal en las tareas de organización social. En aquellos casos en que estas facultades se ejercen facciosa o corruptamente, tendría que admitirse la pertinencia de hablar del “uso del estado”. ¿Para qué sirve a las élites ricas de la sociedad usar al Estado, y para qué sirve, o podría servir, ese uso a las grandes mayorías de la población? México vive hoy un periodo especial de transición política que puede ayudarnos a encontrar respuestas a estas interrogantes con el antes y el ahora de su vida social.

Heroica Puebla de Zaragoza, a 28 de marzo de 2022.

JOSÉ SAMUEL PORRAS RUGERIO

 

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