“Reforma Fiscal 2014: El principio de oportunidad”

“Violenta también es

la forma en que el Derecho Penal

solucione estos casos”.


Francisco Muñoz Conde

En la Reforma Constitucional del 18 de junio de 2008, en México, se incorporó el principio de oportunidad en materia penal, que consiste en la atribución del poder punitivo para que discrecionalmente determine en que casos ejerce acción penal y en que casos no lo hará, no obstante que existan los elementos suficientes para presumir la comisión del delito, principio que se aplica en el mundo para los casos de extrema gravedad delictiva –terrorismo, desapariciones, narcotráfico, delincuencia organizada, trata de personas, etcétera–, pues bien, este principio proveniente de la criminología –políticas públicas para abatir las conductas delictivas– más que del propio derecho penal –contenedor del poder del estado que tiende a que todo sea delito– debe analizarse en la reforma hacendaria para 2014.

Este principio de oportunidad pareciera que es transportado al derecho fiscal, pues la iniciativa de reforma hacendaria de 2014, por parte del Ejecutivo, ha adquirido el pasaporte de este principio de oportunidad en materia penal para situarlo en el derecho fiscal, así encontramos que en la iniciativa de reforma al Código Fiscal de la Federación, el Ejecutivo, sostuvo, en la parte que nos interesa, “la autoridad fiscal procedería a notificar en el buzón tributario del emisor de facturas, y a través de la página de internet del Servicio de Administración Tributaria, así como mediante publicación el Diario Oficial de la Federación a las empresas o sociedades… otorgándoles la garantía de audiencia para que manifiesten lo que a su derecho convenga. Hecho lo anterior, procedería la publicación de una lista, cuyo efecto sería la presunción de que las operaciones amparadas por los comprobantes fiscales por ellos emitidos nunca existieron y, por tanto, tales comprobantes no deben producir efecto fiscal alguno… Acto seguido, se abre una ventana para que los contribuyentes que hayan utilizado en su beneficio los comprobantes fiscales puedan proceder a autocorregirse o, en su caso, acreditar que la prestación del servicio o la adquisición de bienes en realidad aconteció, …si la autoridad fiscal –al ejercer sus facultades de comprobación– acredita que un contribuyente persistió en la utilización de comprobantes que simulan actos u operaciones, entonces procederá a recalcular el pago de contribuciones, sin tomar en cuenta dichos comprobantes y, en su caso, a liquidar las diferencias que procedan. Desde luego, igualmente procedería por la vía penal correspondiente en virtud de la simulación que las conductas actualizan”.

Esta exposición de la iniciativa da como consecuencia la creación del artículo 69–B del Código Fiscal de la Federación, que establece precisamente un mecanismo para que la autoridad en forma masiva pueda detectar casos de elusión fiscal –sancionado en el artículo 109 fracción IV del Código Fiscal de la Federación– y con ello, aquel que no se regularice por el uso de comprobantes fiscales para deducir para efectos del Impuesto Sobre la Renta o acreditar para efectos del Impuesto al Valor Agregado respecto de proveedores que se considera que no realizaron la actividad que se ampara en el comprobante fiscal respectivo, ejercerá en este caso la acción penal y, desde luego, la determinación del crédito fiscal. Valdría la pena detenerse para saber en dónde nació este principio de oportunidad; el cual, por lo pronto, lo importamos de Colombia, y fue aquella medida del poder punitivo para abatir el terrorismo que ha flagelado a este país latinoamericano, un principio eficaz, pero que habrá que analizar su idoneidad jurídica con el principio de legalidad y, sobre todo, con las infracciones y delitos de menor gravedad, como son las faltas y delitos fiscales, pues hoy este principio también se encuentra en la legislación tributaria española, y resulta que en México, si bien se ha formalizado con esta reforma ya aprobada, ha sido utilizado previamente, aunque no formalmente, pero se hacia uso de éste por las autoridades fiscales por medio de las atribuciones con que cuenta cuando ejerce sus denominadas “invitaciones” –artículo 42 a del Código Fiscal de la Federación–. La trascendencia de esta medida es que no se puede juzgar en forma masiva a los contribuyentes, y éste es un procedimiento masivo, al hacerlo público incluso, en el Diario Oficial de la Federación, podría considerarse que choca con otros principios constitucionales, como son el derecho a la intimidad, la libertad de empresa, el secreto en los negocio, el secreto fiscal, la seguridad jurídica desde luego, sin embargo, el incluir el principio de oportunidad en la Constitución, representa a decir de Zaffaroni respecto a este fenómeno en la legislación mundial actual; “la opacidad, la tristeza, la depresión, la mediocridad, la falta de creatividad, la superficialidad, la irrespetuosidad al ciudadano: es simplemente la decadencia” (Zaffaroni, Eugenio Raúl, El enemigo en el derecho penal, Ediar, Buenos Aires, 2009), México no se ha apartado de esta legislación global y por ello gran parte de las reformas hacendarias provienen de este fenómeno “tropicalizador” de las leyes, bien concluye respecto a este uso actual del derecho el profesor Roberto Gargarella; “el derecho acostumbra hacer lo que no debe: maltrata a quienes debe cuidar, persigue a quienes debe proteger, ignora a quienes debe mayor atención, y sirve a quienes debe controlar” (Gargarella, Roberto. El derecho a la Protesta, Ad Hoc, Buenso Aires, 2007), al parecer los tribunales tendrán la última palabra el próximo año.