De manera inexacta, algunos códigos sustantivos en el país consideran de manera taxativa que, cuando se dispute la guarda y custodia de un menor de edad, los menores de siete años, preferentemente deberán permanecer con la madre.
La anterior determinación pugna con el principio de igualdad de género y principalmente con el interés superior del menor que es el principio rector que debe observarse en los casos en los que los padres disputen la custodia y guarda del menor y no se pongan de acuerdo sobre el particular, primando en consecuencia los beneficios emocionales y psíquicos que cada uno de ellos puede proveer al infante de acuerdo a sus particulares situaciones personales: su estado de salud física y emocional, su disposición para atender los requerimientos del menor, tanto en el aspecto afectivo, vivienda, como por lo que hace a su desarrollo educativo, cultural, de recreo, alimentario y principalmente psicológico, así como a la provisión de todos los requerimientos artísticos y/o deportivos que demande el potencial del menor. Lo anterior, sin menoscabo de los derechos de visita compartida que tiene derecho el padre o la madre a quien no le asista la guarda y custodia, lo que deberá ser de tal manera supervisada por el juzgador a efecto de que dichas visitas no afecten el estado emocional del menor de edad, procurando en todo tiempo, valerse del apoyo profesional que considere para tener la seguridad de que el infante está bajo la custodia de la persona más adecuada, ya sea del padre o de la madre, erradicándose el concepto erróneo de que, en tratándose de menores de siete años la guarda y custodia “preferentemente” estará a cargo de la madre, lo que ha motivado la interpretación jurisprudencial de este precepto que es acogido por numerosos códigos en nuestro país, veamos: “Guarda y custodia de los menores de edad. La decisión judicial relativa a su otorgamiento deberá atender a aquel escenario que resulte más benéfico para el menor (interpretación del artículo 414 bis del código civil para el estado de Nuevo León).
Como ya lo ha establecido esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, aquellas disposiciones legales en las cuales se establece una preferencia para que la madre tenga la guarda y custodia de sus menores hijos, deben Preservar el interés superior del menor, de lo cual se advierte que no existe una presunción de idoneidad absoluta que juegue a favor de alguno de los progenitores. Así las cosas, el intérprete, al momento de aplicar el artículo 414 bis del Código Civil para el Estado de Nuevo León, que dispone que la madre tendrá, en todos los casos en que no viva con el padre de sus hijos, el derecho preferente de mantener a su cuidado a los que fueren menores de doce años, a menos de que concurra alguno de los supuestos previstos en el propio artículo, deberá atender no sólo al menor perjuicio que se le pueda causar a los menores, sino al mayor beneficio que se les pueda generar a los mismos. Lo anterior es así, pues la sola existencia de supuestos taxativos establecidos por el legislador para el otorgamiento de la guarda y custodia no implica que los mismos sean armónicos con el interés superior del menor, ni implica que protejan de forma integral a dicho principio en cada supuesto de hecho que pudiese presentarse. Por tanto, incluso en el supuesto de que el legislador hubiese establecido un catálogo de supuestos “limitativos” en torno a una preferencia legal de que sea la madre quien ejerza la guarda y custodia, no impide que el juzgador, en atención al interés superior del menor, otorgue la guarda y custodia al padre de los menores involucrados a pesar de que no se actualice alguno de tales supuestos. En consecuencia, si bien el legislador del Estado de Nuevo León estableció una serie de supuestos de excepción para la preferencia de que la madre detente la guarda y custodia, de cualquier manera, el juzgador deberá valorar las especiales circunstancias que concurran en cada progenitor y determinar cuál es el ambiente más propicio para el desarrollo integral de los menores y, por tanto, cuál es el régimen de guarda y custodia idóneo para el caso en concreto.
Amparo directo en revisión 2159/2012. 24 de abril de 2013. Mayoría de tres votos. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz y Jorge Mario Pardo Rebolledo; José Ramón Cossío Díaz reservó su derecho para formular voto particular. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Javier Mijangos y González.
“Menores de siete años. el juez debe decidir sobre su custodia de oficio, sin esperar a la ejecución de sentencia, cuál de los cónyuges debe ejercerla, prevaleciendo el interés de aquéllos (legislación del estado de Puebla).
Los artículos 293 y 635, fracciones I y II, incisos a) y c), del Código Civil para el Estado de Puebla disponen: “Artículo 293. Los negocios familiares se resolverán atendiendo preferentemente al interés de los menores o mayores incapaces o discapacitados, si los hubiere en la familia de que se trate; en caso contrario se atenderá al interés de la familia misma y por último al de los mayores de edad capaces que formen parte de ella.” y “Artículo 635. … I. El padre y la madre convendrán quién de ellos se hará cargo de la guarda del menor y con éste habitará el hijo; II. Si los padres no llegaren a ningún acuerdo: a) Los menores de siete años quedarán al cuidado de la madre… c) Los mayores de doce años elegirán cuál de ambos padres deberá hacerse cargo de ellos y si éstos no eligen; el juez decidirá quién deba hacerse cargo de ellos …”. Ahora bien, si la autoridad responsable sostiene que el Juez de primera instancia incumplió con el artículo 463 del Código Civil en comento, porque no oyó a los cónyuges, al menor de siete años y al Ministerio Público y que, por ello, la custodia de dicho menor debe ser decidida en ejecución de sentencia, este criterio es incorrecto, ya que dicho artículo debe interpretarse armónicamente con el contenido de los artículos 293 y 635, fracción II, incisos a) y c), del citado código, que sólo permiten a los hijos mayores de doce años decidir cuál de sus padres debe hacerse cargo de ellos, y es para estos casos en que, tratándose de divorcio, debe oírse a los cónyuges, menores y Ministerio Público, pues de otro modo se estimaría que los menores de siete años pueden decidir en ese aspecto, resultando innecesaria la disposición contenida en el inciso a) de la mencionada fracción II del artículo 635, que imperativamente señala que los menores de siete años quedarán al cuidado de la madre. En consecuencia, ambos padres no pueden tener la custodia del menor, ni tampoco esperar a la ejecución de sentencia para decidir cuál de ellos debe ejercerla, ya que el juez debe analizar las circunstancias del caso y resolver a cuál de sus padres corresponde su custodia, atendiendo al interés de los menores.
Segundo tribunal colegiado en materia civil del sexto circuito.
En efecto, la determinación de los juzgadores no puede estar basado en principios de género, que eventualmente pueda incidir en un perjuicio en contra del interes superior del menor del que ya se ha ocupado la corte, como lo hemos visto ut supra. Entonces deberá ser la ponderación que de cada caso haga el juzgador para determinar cuál va a ser el más adecuado entorno en el que el infante va a obtener y recibir un desarrollo más adecuado y de mayor calidad que repercutan en su crecimiento sin lesionar los intereses y derechos del padre o de la madre a quien no le corresponda el derecho a dicha guarda y custodia. Conceptos que otrora sólo velaban por aspectos de género sin atender al interés supremo del menor de edad que hoy en día, válidamente y tomando en cuenta diversas circunstancias negativas o perjudiciales para el menor por parte de la madre, se resuelve que la custodia y guarda de un menor de siete años la ejerza el padre, lo que rompe con prejuicios de genero que lesionaban el buen desarrollo de menores que, lejos de desarrollarse en un ámbito de bienestar y amor, eran víctimas de abandono y maltrato por madres sin la capacidad emocional para hacerse cargo de ellos, lo que viene a dar un giro de vital importancia en favor del supremo interés de los menores habidos dentro o fuera de matrimonio y cuya guarda y custodia es disputada.